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En mars, les ruptures conventionnellesont représenté un quart des entrées à Pôle emploi après un licenciement.

Un succès. Le bilan du dispositif de «rupture conventionnelle» - lorsqu'un employeur et son salarié mettent d'un commun accord fin à un CDI - est positif, dix mois après son introduction dans le Code du travail : 66 941 ont été homologuées depuis juillet 2008, ce qui représente près de 10% des ruptures de CDI sur la période. «Ce nouveau système permet de mettre fin à une hypocrisie, se félicite-t-on dans l'entourage de Brice Hortefeux, le ministre du Travail. Les licenciements pour motif personnel comprenaient une part significative de départs souhaités par les deux parties mais étaient habillés en licenciements transactionnels pour ouvrir droit à l'assurance-chômage.»

Même son de cloche au Medef, qui voit dans ces ruptures une séparation qui n'est «traumatisante» ni pour le salarié ni pour l'employeur. «Elles permettent aux deux parties de se séparer légalement et rapidement», abonde Pascal Guinot, avocat en droit social chez Nixon Peabody. Dans les faits, les procédures durent en effet rarement plus d'un mois. «L'important, c'est que les droits des salariés ne soient pas inférieurs à ceux d'un licenciement classique», approuve Stéphane Lardy, secrétaire confédéral chez Force ouvrière.

Autocensure des DRH

Sur les 57 500 inscriptions en mars à Pôle emploi faisant suite à un licenciement autre qu'économique, un quart ont été consécutives à une séparation à l'amiable. Et encore, le chiffre total de 67 000 ruptures conventionnelles enregistrées en neuf mois est un minimum. «Beaucoup de DRH s'autocensurent car ils ont peur d'être submergés de demandes», précise Pascal Guinot. En outre, 15% des conventions présentées pour homologation aux directions départementales du travail ont été invalidées, surtout pour non-respect des délais de procédure. Mais aussi parfois à cause d'une lecture de la loi jugée abusive. «Il n'est pas normal que l'administration refuse d'homologuer des ruptures conventionnelles, alors que le Code du travail le permet, dans des entreprises qui recourent à un plan social sur des postes différents ou dans certaines filiales», conteste Virginie Devos, avocate en droit social chez August & Debouzy.

Peu de ruptures à l'amiable ont été pour l'instant contestées devant les prud'hommes. Un risque pourtant loin d'être nul. «Beaucoup d'inspecteurs du travail sont peu regardants et valident assez facilement les conventions qui leur sont soumises» , explique Laïla El Halfi, avocate en droit social chez Deampartners. «Ce comportement va ouvrir la porte à beaucoup de contentieux, confirme Ridha Ben Hamza, professeur agrégé en droit social à la Sorbonne. Certaines entreprises abusant de ce dispositif courent le risque de voir leurs ruptures individuelles requalifiées en plan social déguisé.» Comme ce groupe de région parisienne qui avait signé une quarantaine de ruptures mais avait étalé ses demandes d'homologation sur deux mois.

De moins en moins de demandes sont refusées. En août 2008, 27% d'entre elles étaient rejetées. Depuis février 2009, ce taux s'est stabilisé à 15%.

Une forte proportion des salariés concernés par ce nouveau mode de séparation à l'amiable avec leur employeur se sont inscrits au chômage.

PARIS, 8 juin 2009 (AFP)

Les ruptures conventionnelles de contrat de travail par consentement mutuel entre salarié et employeur sont en essor depuis leur naissance à l'été 2008, parallèlement à la crise, faisant craindre à certains un détournement par les entreprises, démenti par les pouvoirs publics.

Près de 67.000 ruptures conventionnelles de contrats à durée indéterminée ont été enregistrées de juillet 2008 à mars 2009, dont 9.226 en janvier, 12.928 en février et 13.326 en mars.

Ce dispositif, généralement moins coûteux pour les employeurs que des licenciements et ouvrant droit pour les salariés à des indemnités de chômage, résulte de la loi de modernisation du marché du travail, issue d'un accord patronat-syndicats (CGT exceptée).

Pour le directeur général du Travail, Jean-Denis Combrexelle, cela a mis un terme à la plupart des "faux licenciements".

Mi-mars, une circulaire du ministère invitait à "être particulièrement vigilant sur les ruptures conventionnelles qui seraient conclues en vue de contourner les garanties en matière de licenciements économiques et collectifs".

Pour le professeur de droit Paul-Henri Antonmattei, par temps de crise il y a "une tentation des départs volontaires et une super-tentation de ruptures conventionnelles".

Loxam, loueur de matériels, avait ainsi inclus en décembre dans un accord d'entreprise cette possibilité de rupture, majorations à la clé, pour éviter des licenciements collectifs ... avant de retirer cette clause.

Des PME ont fait d'un coup 8-9 licenciements économiques et 4-5 ruptures conventionnelles, évitant un plan de sauvegarde de l'emploi obligatoire à partir de 10 licenciements, selon la CGT.

"Difficile de prouver en justice que le consentement du salarié est vicié", estime la juriste CGT Anne Braun, dénonçant une "supercherie initiale: être d'égal à égal avec l'employeur".

A l'inverse, Marcel Grignard (CFDT) juge que ces ruptures conventionnelles apportent "un minimum de garanties et de vérifications, alors que les ruptures de gré à gré, qui devaient souvent se passer dans des conditions douteuses, allaient croissant".

Dans les entreprises, les syndicats voient généralement les ruptures conventionnelles comme un "plus", mais signalent parfois leur dévoiement, accentué par la crise.

Chez Dassault Aviation, où du chômage partiel est prévu à l'automne, "des ruptures conventionnelles seront ouvertes de façon restreinte, nous a assuré la direction, pour résoudre des cas de sous-charge ou de sur-effectif", rapporte Richard Bedere (CFE-CGC).

Chez IBM, la direction évoque "quelques cas, en général à l'initiative des salariés". Mais la CFDT signale des "pressions" et "100 à 150 ruptures conventionnelles en cumul sur un an", jugeant préférable "un plan social plus protecteur et transparent".

Et chez Hertz, où un plan social est en cours, "des cadres sont approchés, auxquels sont proposés des ruptures conventionnelles avec des indemnités allant de 7.000 à 127.000 euros", selon la CGT. La direction n'a pas souhaité commenter.

Dans leur livre "Les réformes ratées du président Sarkozy", les économistes Pierre Cahuc et André Zylberberg jugent que des salariés "qualifiés" pourraient en profiter pour "faire une pause de quelques mois tout en percevant une rémunération confortable" avant un nouvel emploi, ou bien des seniors pour "avancer très sensiblement l'âge du départ à la retraite".

L'OCDE invite aussi à éviter que "les employeurs puissent abuser" des ruptures conventionnelles "pour se séparer des seniors à bon compte et aux frais de l'assurance chômage".

La rupture conventionnelle a été créée par les partenaires sociaux (sauf la CGT) dans l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, puis reprise par le législateur dans la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008. Il s’agit pour l’employeur et le salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail. Depuis, plus de 80 000 ruptures conventionnelles ont été homologuées par l’administration. On recense très peu de contentieux, ce que souhaitait à tout prix le MEDEF. Il ne doit pas pour autant crier victoire. En effet, tout contentieux n’est pas conjuré car les employeurs nésitent pas à contourner les règles du licenciement en contraignant les salariés à accepter une rupture amiable. Il appartient alors au salarié de faire naître le contentieux en invoquant notamment l’absence de volonté entre les parties ou l’existence d’un motif. Il devra rapporter la preuve que c’est l’employeur qui a initialement fait la proposition de rupture, ou encore que son motif était illicite. C’est cette illicéité qui nous intéresse au premier chef. Il peut sembler que l’objet de la rupture conventionnelle soit largement détourné - comme en témoigne son succès numérique en cette période de crise - en ce qu’elle contourne la mise en place de plans de sauvegarde de l’emploi (PSE). Alors que l’article L 1233-3 du Code du travail autorise les ruptures conventionnelles dans un contexte de réduction d’effectif, tout en les affranchissant du droit de licenciement pour motif économique, l’article L 1237-16 interdit le recours à des ruptures conventionnelles dans le cadre d’un grand licenciement pour motif économique, c’est-à-dire plus de 10 salariés sur une période de 30 jours (obligation de mettre en place un PSE).

Si l’on suit ce raisonnement, cela veut dire qu’un employeur ne peut pas supprimer plus de 10 emplois au moyen de ruptures conventionnelles, mais qu’il peut recourir à des ruptures conventionnelles pour supprimer moins de 10 emplois. Dans cette dernière hypothèse, il est dispensé d’appliquer les règles du licenciement pour motif économique.

Les employeurs peuvent donc mettre en place des stratégies de contournement en prononçant 8 licenciements pour motif économique, et 3 ruptures conventionnelles. Le tour est ainsi joué, les 8 licenciés ne bénéficieront pas d’un PSE. D’ailleurs, les employeurs n’hésitent pas à jouer de telles manoeuvres puisque le gouvernement par le biais de l’administration du travail a rappelé dans deux circulaires du 17 mars 2009 « qu’un contexte économique difficile pour l’entreprise, voire un PSE circonscrit à d’autres emplois n’est pas suffisant pour exclure l’application de la rupture conventionnelle. » Cela signifie que l’administration ne rejette pas d’office la demande d’homologation lorsque les ruptures conventionnelles interviennent dans un contexte de réduction d’effectif ou de fermeture de site. La fraude est pourtant manifeste. Ce sera donc aux représentants du personnel d’agir pour qu’il soit mis fin à ce type de manoeuvre. À eux de jouer au soutien des intérêts des travailleurs.

Franck Stassi de Problématiques.fr, évoque les nombreuses interrogations que suscite le recours croissant à la rupture conventionnelle de contrat. Le cadre juridique de cette procédure de plus en plus utilisée doit être précisé afin d'éviter toutes dérives.